Ризик визнання КІК постійним представництвом

У міжнародному бізнесі нерідко трапляється, що компанія формально зареєстрована за кордоном, але фактично її керівництво чи ключові рішення приймаються в Україні. Саме тоді податкові органи можуть визнати таку компанію на території України як постійне представництво та накласти податкові обтяження.

Свіжа судова практика, зокрема рішення Верховного Суду у справі № 280/4264/21 від 20 березня 2025 року, показує, що навіть формальна реєстрація за кордоном не захищає від українських податків, якщо через представників компанії в Україні здійснюється реальна господарська діяльність. Йдеться про випадки, коли особи в Україні укладають угоди, приймають управлінські рішення та фактично контролюють активи нерезидента.

Ця тема особливо важлива для контрольованих іноземних компаній (КІК). Власники та керівники таких компаній повинні розуміти: навіть часткове управління з України може призвести до оподаткування всієї діяльності компанії в Україні. У цій статті ми розберемо, як працює ризик визнання КІК постійним представництвом і на що варто звернути увагу, щоб уникнути несподіваних податкових наслідків.

В чому проблема визнання КІК постійним представництвом?

Проблема визнання постійного представництва (ПП) нерезидента в Україні виникає тоді, коли компанія лише формально зареєстрована за кордоном, але її фактична діяльність здійснюється через осіб або структури на території України. Суть тут у тому, що податкові органи дивляться не на адресу реєстрації компанії, а на реальний «контрольний слід»: хто укладає угоди, приймає рішення, керує активами і звідки.

Простіше кажучи, навіть якщо компанія офіційно іноземна, але в Україні хтось постійно керує її бізнесом і отримує прибуток, податкові органи можуть визнати, що компанія працює в Україні легально і буде таку КІК оподатковувати за українськими правилами. Це і є головна проблема — формальна реєстрація КІК не рятує, якщо фактичне управління і діяльність «засвітяться» на українській території.

Наслідки визнання іноземної компанії ПП в Україні

Які ж наслідки такого визнання КІК  постійним представництвом? А наслідки визнання нерезидента постійним представництвом (ПП) в Україні досить серйозні і охоплюють кілька напрямів одночасно.

По-перше, прибуток, отриманий через ПП, підлягає оподаткуванню за українською ставкою 18% на прибуток. Причому база оподаткування визначається за принципом «якби ПП була незалежною українською компанією», тобто враховується весь прибуток, отриманий від господарської діяльності в Україні, включно з операціями через пов’язані компанії.

По-друге, для ПП автоматично скасовується право на міжнародні пільги. Наприклад, знижені ставки податку на дивіденди, роялті чи відсотки, передбачені конвенціями про уникнення подвійного оподаткування, можуть не застосовуватися. Це може призвести і до нарахування повної ставки податку на репатріацію (15%) на будь-які виплати нерезиденту з України.

По-третє, український податковий орган має право поставити нерезидента на облік примусово, якщо виявляє, що через ПП ведеться господарська діяльність. Це тягне за собою штраф у 100 000 грн за відсутність обліку та потенційні наслідки у вигляді кримінальної відповідальності  для директорів і засновників у разі недоплати податків.

По-четверте, ПП підпадає під правила трансфертного ціноутворення (ТЦУ). Прибуток ПП повинен розраховуватися так, ніби він діє як незалежне підприємство в аналогічних умовах. Це може ускладнювати звітність і вимагати додаткового документального підтвердження операцій.

Нарешті, існує вплив на третіх осіб. Якщо українська компанія виплачує дохід нерезиденту, який має ПП, податки на такі виплати можуть нараховуватися за повною ставкою. Тобто наслідки ПП відчувають не лише сама іноземна компанія, а й українські контрагенти та платники.

У підсумку, статус ПП не лише робить нерезидента податковим «гравцем» в Україні, а й накладає комплексні зобов’язання: від прямого оподаткування прибутку та репатріації доходів до штрафів, ТЦУ та ризиків для пов’язаних осіб.

Критерії визнання КІК постійним представництвом

Останнім часом податкова все ретельніше перевіряє КІК, які фактично є «пустишками» — без реальної діяльності у країні реєстрації, щоб виявити їх постійне представництво в Україні. Судова практика щодо таких випадків вже почала формуватися, і складається прецедент, який показує, що податкові органи оцінюють фактичну діяльність, управлінські рішення, дії представників і контроль над активами. Саме ці критерії стають ключовими при визначенні ПП. Розглянемо їх детальніше.

1. Податкова оцінює, чи реально здійснює нерезидент господарську діяльність на території України, а не лише формальні або допоміжні операції. Що перевіряють:

• надання послуг третім особам;
• виконання робіт або реалізація товарів;
• участь у рекламних, консультаційних або інших комерційних акціях;
• регулярність діяльності (не одноразові дії, а систематична діяльність).

Допоміжна діяльність не вважається ПП, наприклад:

• демонстрація продукції;
• тимчасове зберігання товарів;
• агентські або комісійні послуги на стандартних умовах;
• закупівля товарів, збір інформації, надання персоналу.

Якщо функції ПП збігаються з основною діяльністю компанії (КІК), податкова вважає її постійним представництвом.

2. Наявність уповноважених осіб, що діють від імені нерезидента в Україні. Податкова дивиться, хто реально керує, укладає договори та розпоряджається активами:

• фізичні особи (у т.ч. громадяни України) з довіреністю або іншими повноваженнями;
• право розпоряджатися майном, банківськими рахунками та корпоративними правами;
• право укладати договори, брати участь у загальних зборах підприємств та приймати рішення про дивіденди;
• отримання зарплати від українських підприємств групи компаній.

3. Наявність постійного місця діяльності в Україні. Не обов’язково окремий офіс або філія – головне, щоб було постійне місце здійснення діяльності:

• офіс, фабрика, майстерня, будівельний майданчик, шахта, свердловина;
• місце, звідки здійснюють управлінські, фінансові чи комерційні операції;
• наявність приміщень, орендованих для зберігання або управління майном, що належить нерезиденту.

Коли можуть визнати постійне представництво:

• значні обсяги товарів знаходяться в Україні під контролем іноземної компанії, а діяльність зі зберігання чи обігу виглядає як частина основного бізнес-процесу нерезидента;
• будівельні, монтажні чи інфраструктурні роботи тривають понад 12 місяців;
• проєктні, сервісні або технічні роботи виконуються в Україні тривалий час — наприклад, більше ніж 183 дні для послуг або понад 12 місяців для будівельних проєктів, що може свідчити про сталість і регулярність діяльності нерезидента в країні.

4. Податкова також аналізує, як ведеться комунікація та управління компанією:

• IP-адреси: з яких комп’ютерів або мереж виконуються дії/надсилаються листи – якщо переважно з України, це сигнал про ПП;
• Домен та сайт компанії: управління сайтом, прийом заявок;
• Контакти: українські телефони, месенджери, офіційні контакти компанії, які обслуговують клієнтів чи партнерів.

Тобто, зараз податкова при перевірках дивиться не лише на формальні документи та паперові підтвердження, а й на цифровий та управлінський слід: звідки надходять листи, якими корпоративними поштовими скриньками користуються, хто управляє банківськими рахунками, як ведеться управлінський облік, з яких IP та доменів здійснюється комунікація, які контакти використовуються для угод. Усі ці дані допомагають податковим органам оцінити фактичне здійснення діяльності в Україні та визначити наявність постійного представництва.

Як узгодити бізнес-процеси між різними юрисдикціями?

Компанії, що ведуть діяльність у кількох країнах, часто стикаються з тим, що кожна юрисдикція по-своєму трактує управлінські функції, місце прийняття рішень і участь локальних підрядників. Щоб уникати плутанини, в тому числі непорозумінь з визнанням компанії ПП, та забезпечити стабільну й передбачувану роботу, варто подбати про те, щоб операційна структура компанії відповідала її реальним процесам у кожній країні.

Тому, варто звернути увагу на такі бізнес процеси, які знижують правову невизначеність у різних юрисдикціях:

• в інкорпорованій юрисдикції має бути офіс, місцеві співробітники (директор, менеджер, бухгалтер), регулярні зарплати, витрати;
• управлінські збори та засідання правління мають проводитись фізично та з фіксуванням (протоколи, записи, запрошення) за межами України;
• усі ключові рішення (купівля/продаж, виплата дивідендів, зміни в статуті) повинні бути оформлені через офіційні протоколи/порядки на зборах ради директорів за кордоном;
• співробітники та директори повинні мати чітко прописані в контракті функції (операційні, адміністративні, обмежені повноваження);
• для ведення переговорів/угод в Україні варто створити українську компанію або найняти незалежного агента посередника (ФОП або компанію);
• основні рахунки і підписанти для іноземної компанії — мають відбуватись за кордоном, якщо з України здійснюється доступ до рахунку, документуйте адміністративні права доступу (адміністративні права — не рівні з підписантами).

Важливо пам’ятати, що податкові органи оцінюють фактичну діяльність, а не лише формальні документи, тому навіть незначні помилки або непродумані дії можуть призвести до визнання ПП та податкових наслідків.

Щоб мінімізувати ризики та захистити бізнес, рекомендується заздалегідь консультуватися з юристами та податковими експертами, які допоможуть правильно структурувати діяльність, підготувати необхідну документацію та дати практичні рекомендації щодо взаємодії з контролюючими органами. Так ви зможете не лише дотриматися закону, а й зберегти ефективність свого бізнесу.